Delito de apropiación indebida de impuestos
La apropiación indebida de impuestos ó la apropiación de retención impositiva es la acción donde el retenedor de impuestos, autorizado por imperio de ley, valiéndose de mecanismos fraudulentos ó el simple ocultamiento no entregue los montos retenidos a la Dirección General de Ingresos. Así lo tipifica el código penal en su artículo 305 Pn, al referirse a los delitos tributarios en Nicaragua.
Podemos notar que lo que se refiere el artículo, es simplemente cuando nosotros como retenedores de impuestos no enteramos a la DGI las cantidades que resulten de la función que nos impone la ley.
Hace poco en una clase que impartía en la UCC-Managua, un grupo de alumnos de la especialidad en derecho empresarial defendieron un trabajo investigativo sobre delitos tributarios que les asigné. En particular, un auditor, manifestaba que en muchas empresas que le ha tocado visitar ha visto que esta práctica de <<apalancamiento de IVA>> ó <<apalancamiento de impuestos>> es curiosamente común a pesar que la legislación penal actual y anteriormente la legislación tributaria lo contemplaba como un ilícito tributario. Por lo que decidí escribir este post.
Este delito no debe confundirse con la retención indebida que esta contemplada en el arto 77 del código tributario, pues ese proceso se refiere cuando se traslade o retenga tributos de manera indebida, pero son ingresados al Fisco y se interpone la acción de Devolución o Reembolso, siempre y cuando se pruebe que se efectúa la gestión autorizado por quien o quienes soportaron económicamente el gravamen indebido, o bien que restituyó a éstos las cantidades respectivas.
En Nicaragua el proceso de fiscalización que ejerce la Dirección General de Ingresos, normalmente al detectar que el contribuyente no ha enterado los impuestos que ha retenido en apego a la ley, hacen un llamado a regularización por medio del proceso administrativo y en el peor de los casos estipulan una multa por contravención. Pocas veces, se da inicio a un proceso sancionatorio en la vía penal.
El código penal de Nicaragua, Ley 641, estipula para esta conducta una pena de 1 a 3 años y una multa de 1 a 3 veces el valor del monto no enterado. Esta pena a mí criterio personal es ridícula y muy benévola con la actitud de los contribuyentes.
Imaginemos por un momento que tenemos una empresa que ha <<jineteado IVA>> no enterándolo en sus declaraciones ó bien lo respectivo al anticipo del IR, si el flujo de ventas de la mencionada es similar a C$ 1,500,000.00 (aproximadamente U$ 58,000.00), es mucho el monto no enterado a la adminsitración. No obstante, en un proceso de fiscalización se le hace primeramente un llamado a regularizar y enterar lo debido, tal vez con una pequeña multa. En el fáctico – poco probable- que se le pueda abrir un proceso penal, esta persona podría quedar libre bajo el principio de oportunidad sino tiene antecedentes y acepta su responsabilidad… ¿Es justo que esa persona pueda tener ese trato procesal de la justicia en igualdad de condiciones que un comerciante de poca monta?
Los doctrinarios modernos del derecho tributario han llegado a un par de conclusiones en los últimos años en base al derecho comparado, veamos:
- La creación del delito fiscal debe ser en base a la creación de un sistema tributario más justo en el reparto de la carga tributaria, debe ser este su fin, no el de castigar.
- El derecho penal, debe ser la última instancia, no debe ser una tapadera de la ineptitud e inoperancia de la administración pública.
La tipificación de los delitos tributarios no debe ser en forma ambigua y abierta, sino que al contrario deben ser especificas y delimitadas, tratando siempre de respetar las garantías mínimas. Además, deben ser realmente conductas atípicas penadas de una manera más dura, que representen un verdadero peligro en su comisión, es decir que su pena y persecución logren disuadir al contribuyente.
No obstante, es claro tener en cuenta que el el delito acá analizado, ademas, de la sanción penal que se pueda establecer, puede traer consigo un efecto más trascendental, como es la imagen de la empresa y del administrador o representante legal. La empresa por su lado enfrentaría una serie de problemas con sus proveedores, quienes querrán limitar los créditos otorgados y los clientes que seguro querrán aplazar el pago de sus deudas esperando una quiebra. Siendo este el punto todavía con mayor capacidad disuasoria que conozco.
¿Que opinas tú?
Bueno, nos seguimos por estas vías…
