LAS OPORTUNIDADES QUE EL COVID HA ABIERTO PARA UNA ESTRATEGIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA.

En materia de precios de transferencia, cuando de analizar comparables se trata, la gran mayoría de analistas se basan en la evaluación comparativa de los rendimientos de una entidad controlada versus los rendimientos de las entidades comparables.

 

 

 

En esta crisis económica ocasionada por el COVID, lo anterior supone un problema serio, que vale la pena tener en cuenta, puesto que sí el desempeño de una “controlada” es mísero, es probable que se caiga en el error que sus “comparables” sean lejanos a la realidad e induzcan a un ajuste de precios de transferencia, que traería consigo serías multas por parte de las autoridades y pérdidas económicas de alto costo para la “tested party”.

Es por ello, que desde este humilde espacio, trato de hacer un análisis y recomendaciones, que a mí juicio, considero oportunas.

Primeramente, todas las empresas testeadas deben empezar a la brevedad a documentar sus operaciones y comenzar a crear su “defensa del caso”. Por otro lado, también se debe tener en cuenta que el “análisis económico” puede ser robustecido con ciertas técnicas válidas, por ejemplo:

  • La comparabilidad puede ser fortalecida adecuando los resultados financieros de la compañía controlada, a través de proyecciones anteriores a la recesión o resultados interinos (parciales del año en curso, donde no era afectado por el COVID).
  • En sentido contrario, se pueden igualmente ajustar los resultados financieros de los comparables correspondientes al año anterior, para emular cómo esta crisis les hubiera afectado, ya sea en función de la causa manifiesta en la entidad controlada o utilizando modelos estadísticos.

Así mismo, siempre es importante replantearse interrogantes sobre los datos subyacentes, por ejemplo:

  • Las bajas o altas tasas de interés financieros en los préstamos, según sea el caso. Puesto que estas, pueden hacer replantearse toda la estructura de préstamos inter company.
  • La devaluación de activos, tales como los activos fijos ó la revalorización de los mismos, como el caso de patentes farmacéuticas. Lo anterior supone desde ya temas o aristas que deben ser validados, sobre todo cuando de seguros cautivos se trata.
  • Diseminación del riesgo entre las partes relacionadas, por ejemplo, la distribución de pérdidas. Lo anterior es muy importante de validar en aquellas jurisdicciones que permiten la asunción de pérdidas transfronterizas.

Con una pandemia mundial, es normal que todos tengamos intereses primarios, por ejemplo: la salud y la economía personal y familiar. No obstante, todo tendrá un fin y es ahí donde debemos tener ya trazada una hoja de ruta, pues como profesional de impuestos y tax planner, es normal que todo lo vea con luces largas y lo más planificado posible. Siendo así, es que considero que en materia de precios de transferencia hay que comenzar, desde ahorita a trazar los planes que permitan un camino menos tortuoso y doloroso, que incluso puede poner a cualquier empresa en un safe harbor, frente a su competencia que no planificó en tiempos del COVID una estrategia oportuna en precios de transferencia.

Dentro de las primeras consecuencias producto del COVID que se pueden visualizar, está el implemento de transacciones no planificadas, tales como:

  • Prestamos inter company. En este escenario es importante tener plenamente identificado el impacto de la tasa de interés correcta a utilizarse. Donde podremos desde ya validar diversas interrogantes, por ejemplo: La tasa libor, ¿Es un correcto indicador? Habría que ver que, con su anunciado desuso en el 2022 podría unirse al problema de la crisis, que impactará económicamente por más que un par años a futuro. Esto debe ser validado por tu analista de precios de transferencia, que puede desde ya evitarte dolores de cabeza con ajustes contables posteriores, que no hacen más que ensuciar el reporte de precios de transferencia, restando credibilidad ante el regulador fiscal.
  • Respecto al flujo de bienes y servicios. Cabe plantearse, cómo se deben valorar frente a una economía de escala, que se espera.
  • El home office. Esto puede en algunos temas más que profundos y casuísticos, sobre todo en la comunidad europea, generar interrogantes sobre establecimientos permanentes, así como señalamientos en la asignación de ingresos por la ubicación de las relacionadas, puesto que se reducen parte de sus costes directos.

Lo anterior no es magia chamánica y tampoco representa algo grave, pero debido a la gran cantidad de documentación que pueden requerir y sobre todo los acuerdos inter company que deben aplicarse, es importante comenzar a documentar cuanto antes.

También se debe tener en cuenta que el flujo de transacciones puede verse seriamente afectados, puesto que pueden mermar o mutar (lo que antes se hacía de una manera hoy se realiza de otra) y por lo tanto salir de cualquier rango comparable conocido.

Es importante tener en cuenta que por lo menos, en el método de margen neto transaccional (TNMM), que es el mayormente utilizado para las empresas que tienen su base en los países que su normativa de precios de transferencia es acorde a las directrices de la OCDE ó el método de ganancias comparables (CPM) sí tienen alguna sede en Estados Unidos, puede generarse el primer problema latente; La Temporalidad de los Comparables.

Como muchos sabemos, la práctica orienta que la gran mayoría de empresas al terminar el año fiscal, procedan a realizar un estudio de precios de transferencia, de manera concatenada con la declaración de IR (o ISR) anual. Aunque, es cierto también que durante el año fiscal pueden o no realizarse algunos ajustes, estos se basan en el análisis del año anterior. No obstante, es factor común que la rentabilidad de la “tested party”, se compara con la rentabilidad de empresas comparables, que se toman los datos del año anterior, por que los actuales no están disponible de manera inmediata.

Ejemplo:

“Una compañía A, puede tener empresas potencialmente comparables, con datos a la mano del 2016 al 2019, por que del 2020 no hay disponibles”.

En el anterior supuesto no hay nada de malo y es válido y aceptado utilizar estos años de las empresas comparables, como mucho de 3 a 5 años atrás, aunque esto algunas veces puede llegar a ser un problema, por cuanto pueden haber omitido alguna particularidad de la industria, tales como, por ejemplo; “La Ley Seca” de cero ventas de licor (para empresas de licores), que muchos países pueden aplicar en periodos de elecciones o convulsiones sociales.

La anterior particularidad hará que los indicadores de una gráfica lineal, tiemblen más que un polígrafo en un examen a un político, careciendo así de toda credibilidad. Lo anterior, solo desaparecerá una vez que esta situación económica mejore y los datos de las empresas 2020, sean publicados.

Como profesional prudente lo ideal sería que te anticipes a este desafío y que comiences a realizar la tarea que anteriormente indicamos: prepara la “defensa del caso”, procede a realizar un back up transaccional y/o documental que ponga de manifiesto toda la disparidad entre lo que tenía proyectada la compañía y lo que se obtuvo.

Para ello – preparar la defensa del caso- debes asegurar un preliminar del primer trimestre del año, para determinar las rentabilidades antes del COVID, así como las proyecciones financieras, debidamente respaldadas y no utópicas. Luego, a pesar de la facultad fiscalizadora de las administraciones tributarias, es importante tener claro que esta estrategia de defensa, puede mermar cualquier intento de ajuste de precios de transferencia, bajo la premisa que el resultado ha sido causado por una circunstancia extraordinaria y no por un precio fuera de mercado injustificado. Pues lo que se hará es tomar un resultado proyectado y compararlo contra el histórico de las comparables, tales como que sí el COVID no fuera problema. Con esto tratamos de garantizar que el informe de precios de transferencia respalda que la entidad habría estado dentro del rango de los comparables, si la pandemia no la hubiera sacado de curso. Por supuesto, es importante estar claro que las proyecciones no son lo mismo que los resultados reales, pero al menos este enfoque le da al contribuyente alguna posición para defender.

Por otro lado, es bien sabido por todos que, en materia de precios de transferencia, es común permitir a los contribuyentes hacer ajustes a los datos financieros si los ajustes mejoran la confiabilidad de la evaluación comparativa. En efecto, presentar un estudio apoyado en el supuesto anterior, es un medio para ajustar los datos financieros de la tested party para eliminar el efecto de la recesión a causa de la pandemia. Por otro lado, accesoriamente se podría intentar ajustar los datos financieros de las compañías comparables como sí estas últimas hubieran atravesado la pandemia y presentar las declaraciones de IR (o ISR) de esa manera.

En pláticas con alguno que otro experimentado en el tema, siempre llegamos al punto de inflexión de hacernos una pregunta ¿Puede realmente la autoridad tributaria desconocer estos ajustes a los comparables o a la misma tested party? La respuesta es más que obvia, ¡claro que sí!, pues más allá de un actuar arbitrario es importante rescatar que la autoridad tributaria, puede hacer sus propios ajustes. Pues, recordemos que el estudio en sí se está basando sobre un supuesto de como esas empresas comparables se hubieran comportado sin la recesión, por que sus proyecciones o información durante la pandemia no estaría actualmente disponible.

Igualmente, vale la pena validar que una alternativa viable sería desplazar todo el rango de evaluación comparativa hacia abajo ajustando los resultados financieros de los comparables. Si razonamos que el efecto a nivel de la industria, o más bien a nivel comparable, porque podrían ser de múltiples industrias, es uniforme, entonces quizás podríamos ajustar la medida de rentabilidad de cada empresa por la misma cantidad de puntos porcentuales, por ejemplo, y eso el ajuste a su vez podría basarse, en lo que le sucedió a la “tested party”.

Entonces, por ejemplo, si el margen operativo de la “tested party” se redujo en cuatro puntos porcentuales, podríamos reducir cada uno de los márgenes operativos de la compañía comparable en cuatro puntos porcentuales. Aunque podría decirse que es crudo, al menos esto tiene el mérito de normalizarse para la recesión. Al mismo tiempo, sin embargo, enmascara el efecto de factores probados específicos de la parte que podrían, por supuesto, incluir precios de transferencia incorrectos.

Conversando con un excelente amigo, que me fascina escuchar sus disertaciones numéricas y económicas, me explicó lo que a juicio de este abogado sería un tratamiento más exquisito, el cual consiste en la utilización del análisis de regresión econométrica para poder cuantificar cómo los movimientos en las ventas afectan la rentabilidad, de ahí todo lo demás es igual. Luego extrapolaría cómo ese factor afectaría la rentabilidad de la “tested party” y las compañías comparables, porque cada una probablemente habría experimentado diferentes cambios en las ventas. Uno esperaría que las reducciones de ventas explicaran mejor, cualquier caída de rentabilidad en el próximo año más o menos.

Al mismo tiempo, por mí lado no podría estar más de acuerdo con el anterior planteamiento, puesto que un análisis de regresión podría tener en cuenta otros factores de precios que no son de transferencia, como los altos costos debido a los cuellos de botella en la cadena de suministro (atrasos en aduanas, cierre de fronteras, transporte marítimo o similares) o el suministro alternativo de materias primas o productos terminados. Estos enfoques ya se han implementado con anterioridad en muchos informes y auditorías de documentación de precios de transferencia, tales como se pueden observar en muchas sentencias que en materia de Precios de Transferencia o Fiscalidad Internacional, la Comunidad Europea ha señalado, especialmente debido a que las autoridades fiscales pueden verse en apuros para presentar sus propios contraanálisis.

Ahora igualmente considero de suma importancia poder considerar si las suposiciones subyacentes sobre los acuerdos de precios de transferencia aún permanecen inalterables. Por ejemplo, en el pasado, se podría suponer que algunas partes relacionadas tienen riesgos limitados y, por lo tanto, merecen un rango garantizado de rentabilidad, mientras que otras partes relacionadas son más arriesgadas y emprendedoras y, por lo tanto, deberían asumir el impacto total de las fluctuaciones de ganancias. No obstante, en tiempos de COVID, es válido decir que todo ha cambiado y tratar de dar por sentado que todas las partes involucradas en una transacción debe asumir algún riesgo. Pero, esto podría en algunos casos considerarse desviación de los métodos CPM / TNMM y con mayor cercanía al método de división de ganancias residuales. Puesto que, este último indica que, a algunas o todas las partes relacionadas se les debe atribuir un rendimiento correspondiente a sus actividades y riesgos asumidos, pero igualmente todos deben asumir las pérdidas en los rangos correspondientes.

A las entidades menores, con un control cuasi nulo sobre su dirección con menor capacidad para asumir riesgos, se les debería asignar, una parte menor de la ganancia o pérdida residual. Sin embargo, serían participantes en ese intercambio y, por lo tanto, podrían terminar con una pérdida general si su pérdida residual se come las ganancias de las actividades rutinarias. Las administraciones tributarias a nivel mundial han aceptado durante mucho tiempo este método, pero depende de la preparación de un análisis funcional sólido que explique por qué todas las partes relacionadas son, en mayor o menor medida, tomadores de riesgos, incluso si solo son evidentes en el contexto de circunstancias extremas de funcionamiento.

Este análisis funcional permitiría alinear cualquier otro enfoque de CPM / TNMM para la fijación de precios de transferencia. En el mismo sentido, los acuerdos inter company deberían reflejar esta distribución del riesgo en circunstancias extraordinarias, de la misma manera que terceros podrían renegociar un contrato si una de las partes experimenta desafíos inesperados. Aunque vaya a sonar obvio, pero cualquier adenda o modificación contractual debe realizarse ahora y ya, en vez de una vez finalizado el año fiscal.

Estamos más que claros que las cosas, se pondrán muy desafiantes para poder defender los resultados de precios de transferencia en los próximos años, donde solo un ávido y vivido experto o grupo de expertos en la materia pueden ser la mejor opción para las empresas, también hay muchas oportunidades que pueden ser aprovechadas, tales como las tasas de intereses.

Al haber recesión, la banca estará más presionada por colocar créditos a futuros para mejorar la rentabilidad, esto se traduce “intereses más bajos”. Es por ello, que cualquier multinacional puede aprovechar la oportunidad de otorgar créditos, refinanciar o restructurar a sus filiales, pudiendo generar escudos fiscales óptimos, con efectos a futuros. En el otro sentido, con la recesión todo lo IP sufra alguna devaluación, esto permite poder comenzar a estructurar una migración a una estructura de manejos de IP, sin sufrir grandes embates de ganancias de capital, ya que los precios pueden incluso justificar hasta perdidas de capital en el IR (o ISR).

Actualmente, esto está muy trillado, pero es válido: “Hay sangre en las calles y es ahí cuando debes aprovechar las oportunidades”. Es un buen momento para comenzar a preparar o documentar las operaciones para evitar ajustes futuros, es un buen momento para hacer tax planning tanto a nivel de seguros cautivos o assets.

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