La planeación fiscal y el principio de realidad económica.

En estos tiempos post BEPS y de altas regulaciones fiscales, las Administraciones Tributarias (AATT) tienen un arma de gran envergadura para poder dejar sin efecto todo tipo de estructuras corporativas y fiscales que no tengan otro fundamento (o que el principal fundamento), que no sea el de reducir la carga tributaria. Dicha arma es el “Principio de Realidad Económica”.

Cuando de planificación fiscal hablamos, muchos tienden a encontrar un nicho de mercado que, con ciertos matices de oscuridad, es fácil de vender. No obstante, es importante comprender que cualquiera puede vender “patatas”, pero no cualquiera puede venderte la patata que sea más acorde al plato que desees cocinar, pues hay patatas que por su estructura y esponjosidad es óptima para patatas fritas, hay patatas que de acuerdo a su consistencia son ideales para un puré y otras que por su tamaño son acordes para ensaladas. Con las Sociedades utilizadas para la planeación fiscal – o restructuración corporativa, como se le llama hoy en día- ocurre lo mismo, pues no todos los centros offshore tienen las mismas características, ni las mismas normas y es ahí donde apenas se inicia el dilema.

En el mismo sentido que se menciona en el párrafo anterior, casi siempre lo que es bueno para un cliente no es bueno para el otro. Dicho de otra manera, por ejemplo, entendamos que si tenemos una sociedad localizada en España, con operaciones comerciales en ese país y toda la Comunidad Europea, ésta es asesorada y orientada a utilizar una sociedad de un territorio offshore, como el TurKeys and Caicos, para traspasar sus activos inmobiliarios, tales como su “Edificios y Centros Comerciales” y poder realizar posteriormente pagos de alquiler o bien pagos de una compra venta a plazos garantizados con hipotecas, y así poder erosionar la base imponible sujeta a rentas, en el primer territorio. En este caso, aunque primeramente ya se pueden suscitar diversos “redflags” objeto de ser vistos con mucha atención, simplifiquemos y digamos que solamente estaría afecto a una retención del 20% por rentas a no residentes.

Por otro lado, supongamos que tenemos una Sociedad igualmente ubicada en España y con operaciones en toda la Comunidad Europea, que se dedica a la Investigación y Desarrollo, la cual es asesorada a traspasar una patente a una Sociedad ubicada en la misma isla de “Turkey and Caicos”, para poder pagar a ésta royalties por ingresos brutos o ingresos netos. En este ejemplo, lejos de tener una solución que pueda representar un ahorro sustancial en impuestos, probablemente tengamos algo que debe analizarse desde todos los puntos posibles, tales como:

  • Tributación de la Sociedad Española de Investigación y Desarrollo. Estas sociedades normalmente tienen beneficios fiscales siempre y cuando conserven estas patentes dentro de sus portafolios y el traspaso de la misma puede ocasionar una suspensión de tales beneficios.
  • Tratados de Intercambio de información tributaria con Turkey and Caicos. En algunas legislaciones, si un territorio offshore no tiene intercambio de información tributaria, puede representar un desconocimiento del gasto deducible para la empresa española.
  • Normas CFC o normas anti paraísos fiscales. Si no hay intercambio de información tributario, o, si existe pero no hay presencia física o criterio de valuación para determinar el centro de negocios, ya restaría cualquier eficacia a la estructura.
  • Las sociedades de Investigación y Desarrollo. Normalmente son un spin off de un grupo empresarial, por lo tanto, estaríamos hablando que los costos de haber creado esa patente, sea un “centro de costos compartidos” que debe ser divididos entre todos los involucrados o partes relacionadas, siendo así todos ellos deben tener beneficios óptimos de esa enajenación de intangible.
  • También podemos visualizar un tema de “Precios de Transferencia” que debe ser atendido en cada jurisdicción donde se tiene presencia.

Si aún así logramos superar todos estos temas, podemos tener un último elemento que no es fácil de prever por nadie y es la facultad determinativa de la AATT para poder aplicar el “principio de realidad económica”, el cual podemos encontrar en letra pequeña en todos los contratos de servicios de cualquier proveedor offshore que se precie como tal, y que en mis propias palabras defino así:

Es decir, que

.

Tomemos el ejemplo puesto en este artículo, donde si aun así logramos superar todos los temas enumerados oportunamente (Convenios para el intercambio de información, normas CFC, precios de transferencia, regímenes Patent Box, entre otros), existe el gran y verdadero riesgo que la AATT pueda dudar sobre cuál es el fin económico de poder traslocar una patente a otra jurisdicción si antes estaba entre los activos de la empresa o el grupo de empresas que ahora pagan royalties por usarla.

Por todo lo anterior, siempre lo más importante en una planificación fiscal es primeramente realizar un análisis extenso, que contemple un scope muy amplio y no deje por fuera ninguna legislación. Así mismo, que cualquier estructura que se contemple pueda ser ampliamente flexible y adaptarse a cualquier cambio de legislación en las áreas con mayor exposición, o que pueda fácilmente ser cercenada y se pueda acotar cualquier riesgo de inmediato y con el menor impacto posible, tanto en el ámbito económico como en el ámbito estructural.

Por todo lo anterior concluyo diciendo que es muy riesgoso automedicarse, pues aunque pueda resultar algunas veces positivo, cuando resulta negativo, las consecuencias son catastróficas.

 

Este artículo fue publicado originalmente por la revista digital mundooffshore.net.

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