De manera muy leve ya había tocado lo que era el fideicomiso de garantía, en este post sobre <<Los Fideicomisos y la planificación fiscal>>, no obstante este esquema de negocio fiduciario es digno de ser explicado de manera más detenida. Por lo tanto, en este caso procederé a explicarlo de manera muy breve y sencilla en que consiste y su tratamiento fiscal en el ámbito nicaragüense.
En Nicaragua, el Fideicomiso está regulado por la Ley 741, Ley sobre el Contrato de Fideicomiso, no como otras legislaciones que lo tienen incorporado dentro de sus Códigos Mercantiles o bien dentro de su Legislación Civil aunque este último caso es poco común,
Antes de entrar en detalles de los temas fiscales, es importante repasar los sujetos presentes en un fideicomiso:
Fideicomitente: Se designa así a la persona, natural o jurídica, que transmite o se obliga a transmitir los bienes o derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, al fiduciario.
En este caso pueden caber hasta los bienes futuros y cualquier derecho que se tenga, excepto aquellos que la ejecución deba ser personalísima.
Fiduciario: Persona natural o jurídica a la cual se le transmite la titularidad de los bienes o derechos fideicometidos y se encarga de la ejecución de lo acordado en el contrato de fideicomiso para la consecución de sus fines.
Si bien es cierto que en Nicaragua, a diferencia de otros países una persona natural puede ser fideicomisaria, la normativa dictada por la UAF, ente regulador en materia de prevención de lavado de activos, ha dicho que sean persona natural o jurídica, estas deben efectuar politicas de debido cumplimiento.
Fideicomisario: Que en la legislación nicaragüense, se trata como sinónimo de beneficiario y es la persona a la que están destinado los derechos, frutos y beneficios obtenidos de la ejecución del fideicomiso.
Este no podrá ser el mismo fiduciario, pero sí no hay limitante en que sea el mismo fideicomitente.
Por lo tanto, el esquema de un fideicomiso sería el siguiente:
Habiendo establecido la relación de sujetos dentro de un fideicomiso, vemos que dentro de sus tipos existe el FIDEICOMISO DE GARANTÍA, el cual según el arto 52 de la Ley sobre el Contrato de Fideicomiso, establece:
Se podrá garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el fideicomitente o por un tercero, mediante la constitución del Fideicomiso de Garantía, por el cual el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de los bienes, conservando éste la titularidad durante el plazo establecido para que en caso de que el deudor no cumpla con la obligación, el fiduciario pague el importe del crédito garantizado, resarciéndose del pago haciendo efectiva la garantía.
Vencido el plazo de la obligación, podrá darse cualquier de las siguientes posibilidades:
a) Cumplimiento de la obligación, y consecuentemente, reintegro del bien o de los bienes del fideicomitente.
b) Incumplimiento de la obligación, y por consiguiente, el pago por parte del fiduciario quien posteriormente subastará o rematará los bienes de acuerdo con las bases establecidas en el respectivo contrato de fideicomiso, aplicandose su producto para liquidar la obligación garantizada, gastos y comisiones, y entregándose el remanente, si lo hubiere, al fideicomitente.
Es seguro, que este remate que habla el arto 52, le traerá a más de alguno el sabor de inconstitucionalidad, por la falta del presupuesto de vencimiento en un debido proceso. No obstante, hay que estar claro que no hay ninguna violación al debido proceso, pues eficazmente el fiduciario hará un semi proceso privado, de validación o no del cumplimiento de las clausulas contractuales del préstamo y de las clausulas del fideicomiso.
Por otro lado, hay que recordar que el fideicomiso es un contrato donde el Fideicomitente es quien le dá las ordenes al Fiduciario, es decir el mismo dueño del bien es quien de su propia voluntad dá el terreno al Fiduciario con la orden -irrevocable- de entregar el bien en caso que no cumpla con su obligación de pago. Por lo tanto, no hay violación del debido proceso. Esta teoría debe ser digna de un artículo segmentado sobre la constitucionalidad, pues este pequeño post no puede desarrollar esa teoría ampliamente.
Este fideicomiso tiene sus especiales características que están contempladas en el arto 53 de la misma Ley, que dice:
Las características generales del fideicomiso de garantía son las siguientes:
a) Mientras los bienes se encuentren afectados, el fideicomitente no podrá disponer de los mismos.
b) En caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario del fideicomiso no necesitará entablar procedimiento judicial alguno para hacer efectivo el crédito, sino que, probando al fiduciario que la obligación no fue cancelada, le pedirá el pago de la misma. Para resarcirse de dicho pago, el fiduciario procederá a la subasta o al remate de los bienes mediante la publicación de un aviso en un medio escrito de circulación nacional.
Es decir que a manera de esquema trabaja de la siguiente manera:
Paso: 1) El Acreedor y El Deudor, convienen realizar un contrato de crédito.
Paso: 2) El Fideicomitente para una mayor garantía aporta el bien a un fideicomiso.
Paso: 3) Procede al pago de sus obligaciones / No pago de sus obligaciones.
Paso: 4) Se finiquita el fideicomiso regresando el bien a su dueño / Se procede a rematar el bien y se liquida para pagar la deuda.
Paso: 5) En caso que no haya postor en la subasta o remate se puede volver a proceder al mismo, luego de esta segunda vez el acreedor puede pedir que se le adjudique en caso que no haya postor alguno.
Ahora con respecto a los aspectos fiscales del fideicomiso:
Aspectos Formales:
Sea cual sea la finalidad del fideicomiso, debe estar inscrito ante la administración de rentas. Pues, aunque en algunos casos no es generador de rentas, si puede ser retenedor del IR.
Debe llevar contabilidad en base a NIIF.
Aspectos de Fondo:
Al momento de constituirse el fideicomiso, el traspaso de bienes a propiedad fiduciaria, no estará gravado por impuesto alguno de transmisión de activos.
Igualmente, tampoco estarán gravados los bienes que sean readquiridos por el fideicomitente o sus herederos, judicialmente nombrados.
Cuando los bienes subastados o rematados, sean sujetos a inscripción en una oficina pública, estos deberán pagar el impuesto de ganancias y pérdidas de capital para poder ser inscritos. Aunque después cabe la solicitud de devolución.
El mundo de opciones y casos dentro de este tipo de fideicomisos puede ser ampliamente variado, no obstante con estas pequeñas aristas podemos darnos una breve temática de la casuistica que puede surgir… especialmente por temas más ajenos al fideicomiso. Ejemplo:
Se constituye un fideicomiso donde se aporta un bien «X» , este aporte NO estará afecto a ningún impuesto.
Pero, sí luego ese bien dentro del fideicomiso es transformado (ejemplo: Que aporte acciones en garantía y luego la Sociedad Emisora de esas acciones se ha fusionado y por lo tanto procede a emitir nuevas acciones en reposición de las otras) y se le regresa en todo o en parte al fideicomitente las nuevas acciones. SÍ habrá tributación, puesto que no hay readquisición de propiedad, sino que se adquiere un bien de naturaleza jurídica distinta.
Dicho lo anterior, podemos ver todavía más clara la complejidad del asunto.
Bueno espero te haya gustado el post, espero tus comentario y mientas tanto, nos seguimos por estas vías…
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